案情介紹：

張某2018年3月28日登記注冊(cè)領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照，在江蘇省常州市天寧區(qū)開(kāi)展食品經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。2018年11月15日，張某從北京益康佳源生物科技有限公司購(gòu)進(jìn)鮭魚(yú)油夾心型凝膠糖果10盒(每盒12瓶)，購(gòu)進(jìn)價(jià)格600元/盒，銷售價(jià)格2376元/盒。

之后，張某多次在經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所組織常州地區(qū)中老年人開(kāi)展會(huì)銷活動(dòng)，宣稱其銷售的鮭魚(yú)油夾心型凝膠糖果“非常神奇，在全國(guó)銷量非常好，成分來(lái)自深海，對(duì)身體有非常好的保健作用，經(jīng)過(guò)毒理學(xué)試驗(yàn)，300倍次劑量測(cè)試，對(duì)老年人身體有保健作用等”。經(jīng)調(diào)查，該產(chǎn)品只是以鮭魚(yú)油、低聚果糖、明膠、甘油、純化水為主要原料制成的食品，且調(diào)查中當(dāng)事人無(wú)法提供宣傳依據(jù)、無(wú)法驗(yàn)證科研成果及統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)。截至2018年11月25日案發(fā)，張某共銷售19瓶，每瓶銷售價(jià)格198元，從中獲利2812元，貨值總金額23760元。

處理結(jié)果：

此案在處理過(guò)程中產(chǎn)生了爭(zhēng)議。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，張某銷售普通食品，夸大宣傳食品對(duì)老年人體的保健作用，活動(dòng)中且已構(gòu)成銷售獲利的事實(shí)，構(gòu)成了消費(fèi)欺詐行為，應(yīng)根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》對(duì)其進(jìn)行處罰。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，張某夸大宣傳普通食品治療功效，其行為違反了《廣告法》的規(guī)定，構(gòu)成了虛假宣傳行為，應(yīng)按照《廣告法》的規(guī)定進(jìn)行處罰。

執(zhí)法人員采用了第二種觀點(diǎn)。首先，張某的行為是廣告宣傳行為?！稄V告法》第二條第一款規(guī)定，“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者通過(guò)一定媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)活動(dòng)，適用本法”，由此認(rèn)定張某的行為是直接廣告宣傳活動(dòng)。

其次，張某既是廣告經(jīng)營(yíng)者又是發(fā)布者?！稄V告法》第二條第三款規(guī)定，“本法所稱廣告經(jīng)營(yíng)者，是指接受委托提供廣告設(shè)計(jì)、制作、代理服務(wù)的自然人，法人或者其他組織”，張某設(shè)計(jì)制作并提供宣傳內(nèi)容，指定員工薛某進(jìn)行虛假宣傳，雖無(wú)產(chǎn)生廣告費(fèi)用，但薛某的宣傳是一種默認(rèn)的廣告代言及廣告經(jīng)營(yíng)的附加行為。

最后，張某的行為是虛假宣傳。張某無(wú)法提供宣傳依據(jù)、無(wú)法驗(yàn)證科研成果及統(tǒng)計(jì)資料。根據(jù)《廣告法》第二十八條相關(guān)規(guī)定，執(zhí)法人員認(rèn)定張某構(gòu)成了虛假宣傳事實(shí)。

2019年3月20日，天寧區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局對(duì)張某虛假宣傳行為，依據(jù)《廣告法》相關(guān)規(guī)定，作出罰款20萬(wàn)元的行政處罰決定。

案件評(píng)析：

本案中張某以免費(fèi)體驗(yàn)、參與者贈(zèng)積分免費(fèi)換取商品等手段，吸引老年人群體參與活動(dòng)，騙取老年人的信任，并且很少留下違法行為痕跡，讓執(zhí)法人員很難固定證據(jù)。經(jīng)過(guò)一段時(shí)間的觀察，執(zhí)法人員掌握了張某的工作規(guī)律，針對(duì)其避實(shí)就虛、避開(kāi)正常上班時(shí)間、口頭虛假宣傳不留痕跡等特點(diǎn)，深入現(xiàn)場(chǎng)聽(tīng)課、錄音，掌握違法證據(jù)資料，并固定了非法獲利事實(shí)等證據(jù)。

隨著人們對(duì)健康重視程度的提高，不法經(jīng)營(yíng)者欺詐虛假宣傳猖獗，尤其是瞄準(zhǔn)老年人，大打“親情牌”騙取信任，非法獲取高額利潤(rùn)，致使“保健”市場(chǎng)亂象叢生。除了有關(guān)部門加強(qiáng)監(jiān)管外，消費(fèi)者也要提高警惕，增強(qiáng)防騙意識(shí)，對(duì)“神乎其神”的保健品留個(gè)心眼，謹(jǐn)慎購(gòu)買。